Les droits de l’Homme : Nouvelles questions et défis

Introduction

La plupart des États sont actuellement volontairement liés par des conventions onusiennes et/ou régionales en faveur des droits de l’Homme (DH). Est-ce à dire que ces droits sont devenus une « préoccupation légitime de la communauté internationale », ainsi que le formulait la Déclaration finale de la Conférence de Vienne des droits de l’Homme ? Soixante-six ans apre s leur proclamation comme valeurs universelles, le bilan concernant les DH est mitigé, en raison de la composition très hétérogène de la société internationale et du jeu des rapports de force qui s'y expriment. Les violations des DH restent importantes dans de nombreuses parties du monde et leur effectivité est inégale. Le bouleversement de l'ordre géopolitique mondial à la fin de la décennie 1980 et le début de la décennie 1990 va consacrer la victoire stratégique du libéralisme. Les évolutions et mutations à la fois politiques, économiques et démographiques, tout comme l’émergence de nouvelles puissances révèlent une fracture dans l’universalité des droits de l’Homme et suscitent de nouvelles interrogations sur la nature, les justifications et sur l’effectivité des DH. C’est ainsi que le de bat autour des DH se pose actuellement en termes de de fis en relation avec :

  • D’une part, la ne cessite d’inte grer de nouvelles proble matiques compte tenu des e volutions e conomiques, sociales et technologiques en relation avec la mondialisation e conomique et la re volution post-industrielle ;
  • D’autre part, la capacite du cadre institutionnel transnational des DH a rendre les droits consacre s par les diffe rents traite s plus effectifs dans un monde de plus en plus complexe et fragmente . Le principal de fi actuellement ne serait pas tant les principes et normes du droit international des DH mais plus la manie re dont ces derniers sont mis en œuvre aussi bien au niveau national qu’international.

Les nouvelles questions et les défis

L’e volution des mode les e conomiques, des techniques, ou encore des changements de comportement ont donne lieu a de nouveaux phe nome nes qui rendent ne cessaires la conception et la mise en place d’un cadre juridique transnational a la mesure de ces nouveaux de fis. Ces nouvelles questions peuvent e tre de cline es en 3 cate gories : • La globalisation économique, les conflits et leurs conséquences sur le renouvellement de l’appre hension de la question de la mobilite des populations, la lutte contre le terrorisme, la responsabilite des entreprises en matie re des DH, la relation entre de mocratie et DH et, enfin, le droit d’inge rence : Les effets de la crise financie re et e conomique et du de clin de l’Etat providence ont des impacts plus graves sur les plus pauvres et les plus fragiles. Or, la pauvrete est a la fois la cause et la conse quence de toute une se rie de violations des droits fondamentaux qui se renforcent mutuellement1. Le Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (10 décembre 2008) qui symbolise l’importance égale accordée à tous les droits humains par la création d’un mécanisme de plaintes international en cas de violations de ces droits n’a été ratifié que par quinze Etats. En outre, le bilan des vingt ans de la Déclaration sur le droit au développement, adoptée en 1986, montre que celle-ci est largement oubliée, voire détournée de son sens originel. Fondés sur les normes et règles internationales relatives aux DH, les Principes directeurs sur l’extrême pauvreté et les droits de l’homme, adoptés par le Conseil des droits de l’homme (2012) fournissent, pour la première fois, des orientations axées sur l’importance des droits humains pour le développement et la réduction de la pauvreté, ainsi que l’émergence des droits économiques, sociaux et culturels dans l’agenda de la coopération internationale. La relation entre DH -expression du libe ralisme politique (Locke, Montesquieu)- et la de mocratie - expression de la souverainete populaire (Rousseau)- est marque e du sceau de la convergence et de l’antagonisme. En effet, plusieurs initiatives, y compris dans les pays a forte tradition de mocratique, s’attaquent actuellement, au nom de la souverainete du peuple, a certains droits fondamentaux comme a titre d’exemple, les droits des migrants, les droits des femmes, etc. En d’autres termes, le « dernier mot » doit-il revenir au peuple souverain (et constituant) ou ce dernier doit-il accepter une limitation de son pouvoir au nom des liberte s et des DH ? La responsabilite des entreprises en matie re des DH est mise a l’ordre du jour en relation avec la mondialisation e conomique. S’il est vrai que la responsabilite premie re de veiller au respect des DH incombe aux E tats parties des traite s et conventions des DH, toutefois, dans une e conomie mondialise e, les E tats- surtout les plus pauvres- ont des difficulte s a s’acquitter de cette ta che. Le secteur prive , non assujetti a ces obligations, peut influer beaucoup plus qu’un E tat sur la jouissance des DH : pouvoir du secteur prive grandissant, trait marquant de la mondialisation, notamment les entreprises transnationales qui e chappent a tout contro le. Dans ce sens, en 2011, le Conseil des droits de l’homme a approuve les Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux DH, norme mondiale visant a prevenir et combattre le risque d’incidences ne gatives sur les DH lie es a l’activite des entreprises. Le droit d'inge rence constitue une nouvelle norme qui trouve sa justification dans la lutte contre les violations graves des DH en principe, inaliénables et universels car fondés sur la raison et non sur les particularismes culturels et valables pour tous les pays et tous les peuples. Le débat actuel se pose en termes d’antagonismes et contradictions entre deux "principes" du droit international:

  • le premier est relatif à l’exigibilité des DH qui implique la supranationalité institutionnelle des DH et la subsidiarité de la souveraineté nationale d’une part,
  • le deuxième est relatif à une norme bien établie des relations inter-étatiques, à savoir : l'interdiction d'ingérence dans les affaires intérieures des États.

Or, au nom de la non ingérence, les Etats- juges et parties à la fois- sont les maîtres du jeu. Cette situation explique, en grande partie, les progrès limités enregistrés au plan de la justiciable supra nationale en dépit de quelques avancées récentes: Tribunal Pénal International pour la Yougoslavie et pour le Rwanda; Cour pénale internationale, tendance à l'admission d'une compétence extraterritoriale du juge national dans la défense des DH. La norme du droit d’ingérence pose la question de savoir si la violation des DH peut-elle etre re solue par des initiatives exte rieures ou par la stabilite et la de mocratie ?

La révolution post-industrielle (technologique et scientifique) et ses conséquences

L’essor considérable de la biomédecine (Biotechnologies appliquées à l'homme) et des techno-sciences impose de nouveaux de fis a la bioe thique en relation avec les DH: procréation humaine; brevetage du vivant (génome, cellules souches humaines et autres lignées cellulaires) et accès aux soins des plus pauvres ; interventions sur le corps humain (clonage thérapeutique, prélèvements, gestion et vente d'organes et de tissus) fin de vie, diagnostic prénatal ou préimplantatoire ; connaissance de caractères génétiques, etc. A ce jour, le cadre normatif international n’a pas e te capable d’accompagner cet essor scientifique. En effet, la de marche utilitariste de la bioe thique conside re qu’une vie peut e tre sauve e aux de pens d'une autre si la qualite de la vie sauve e de passe celle de la vie sacrifie e. En d’autres termes, une action est moralement acceptable si elle est juge e plus utile que nuisible, du point de vue de la personne qui agit et celui du bien commun de l'ensemble des personnes concerne es. Or, cette de marche est expose e a des critiques et des oppositions virulentes au nom des risques de de rives d’une part, et du principe que tout e tre humain est de tenteur de droits ; il est the oriquement impossible de les enfreindre, d’autre part. Les nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) constituent un puissant outil de diffusion de la connaissance sur les normes des DH et sur leur application à travers le monde, toutefois ces nouvelles technologies mettent à jour des nouvelles problématiques relatives à la protection de la vie prive e et des donne es personnelles. La ne cessite de protection de la vie prive e et des donne es personnelles requiert de nouvelles re gles eu e gard au de veloppement des possibilite s de surveillance dans le secteur public et prive : techniques biome triques, cartes a puces, ge o-localisation, vide osurveillance par les Etats et par des entite s non gouvernementales (ope rateurs de te le phonie mobile, ho tellerie, banques, compagnies d'assurance, compagnies ae riennes, etc.), tout comme les risques d’exposition des enfants aux NTIC. Les évolutions sociales, démographiques et comportementales qui sont a l’origine d’un nouvel inte re t porte aux droits de certaines cate gories et a certaines cate gories de droits, notamment : La reconnaissance des droits des LGBT et des personnes a ge es, le droit au développement, le droit à la paix, au partage du patrimoine commun de l’humanité ; a un environnement sain, a l’eau et l’assainissement et a l’alimentation.

Les défis et menaces liés à l’effectivité des DH

Dans son discours a la fin de son mandat, la Haut-commissaire pour les DH, Louise Arbour soulignait que «Aujourd’hui les États ne semblent pas faire preuve de la même volonté que celle qui les animait au lendemain de la Seconde guerre mondiale pour affirmer fortement l’universalité de nos droits et de nos libertés». Pour autant, partout dans le monde, il ne se trouve une seule personne qui se de clare pre te a renoncer volontairement aux garanties et protections des DH. La faible effectivite des DH constitue une menace re currente contre l’universalite des DH et des instruments internationaux y compris dans les pays de mocratiques et ce en relation avec un certain nombre de facteurs, en relation notamment avec :

  • Le schisme juridique, la hie rarchie des normes et l’approche fragmente e des DH ;
  • La monte du relativisme culturel et des particularismes religieux et identitaires ;
  • Les violations du principe d’indivisibilite des DH, notamment a travers les me canismes des « re serves» ;
  • Les me canismes de recours et de justiciabilité internationale des DH face au principe de la souverainete nationale ;
  • La faible connaissance et diffusion des DH.

Schisme juridique, hiérarchie et approche fragmentée des DH

Le schisme juridique

La première des générations de droits est celle des droits civils et politiques (droits dits «classiques»), consacrés initialement par les textes révolutionnaires américains et français. Ces droits sont opposables à l'État (droits-liberté). Le but de celle première catégorie de droits est de s'assurer d'une protection individuelle contre l'arbitraire étatique. La deuxie me ge ne ration consacre les droits « économiques, sociaux et culturels (DESC) » qui, contrairement à la première génération, exigent d’être mis en œuvre par l’Etat. Leurs titulaires détiennent donc, en quelque sorte, une créance envers l'Etat (droits-créances). Aux difficulte s lie es a la justiciabilite (le Protocole facultatif relatif au Pacte sur les DESC n’a a jour, e te ratifie que par 15 Etats) et a la faible effectivite des DESC, viennent s’ajouter les antagonismes politiques et ide ologiques (pays occidentaux ayant une pre fe rence marque e pour les premiers et le groupe des non-aligne s pour les seconds). Les libéraux qualifient fréquemment les DESC de faux droits, car l'État ne peut satisfaire les droits de deuxième génération des uns qu'en imposant à d'autres de le faire, ce qui violerait leurs droits de première génération. A ce jour, il n’y pas encore de compromis solide sur la concomitance des deux : «il est plus facile d’acce der aux DESC, si l’on jouit des droits civils et politiques et vice versa». La troisième génération de droits, appelés droits de solidarité, consacre le droit à la paix, au développement, à l'autodétermination des peuples, à une alimentation saine et le droit à l'environnement. Ces nouveaux droits désignent un ensemble de droits plus ou moins définis non consacrés par un grand texte comme le sont ceux des premières générations. Considérés comme relevant plus du domaine de l'éthique que de celui du droit, certains de ces droits suscitent des de bats sur le risque d’affaiblissement ou de dénaturation des droits fondamentaux «traditionnels». Cependant la contradiction entre différents droits ne recouvre pas simplement l'opposition entre ceux des différentes générations, mais elle est aussi interne aux droits d'une même génération.

Droits humains, droits fondamentaux et hiérarchie des normes

Plusieurs revues et auteurs spécialisés soulignent la confusion et abus de langage qui règnent dans le discours sur les DH1 : usages indifférenciés, notamment, d’expressions telles que : droits de l’Homme, droits fondamentaux, libertés publiques, etc. Deux principales tendances s'affrontent pour expliquer la distinction entre les droits fondamentaux et les autres droits. D'un côté, se trouvent les tenants de la doctrine selon laquelle les droits fondamentaux représentent des prérogatives inhérentes à la personne humaine, émanant en quelque sorte d'un droit naturel transcendant leur reconnaissance par l'État (dont la vie, la dignité, la liberté, l'égalité, la sécurité et la propriété) alors que les partisans du courant positiviste considèrent que ces mêmes droits fondamentaux ne s'expliquent que parce qu'ils furent reconnus/accordés par l'État. Traditionnellement, le droit international est caractérisé par le principe de l'égalité entre toutes les règles de droit. Or, cette absence de hiérarchie des normes était particulièrement commode pour les Etats puisque ceux-ci pouvaient souscrire -et contradictoirement- à plusieurs règles de droit international à la fois. La Convention de Vienne sur le droit des Traités (CVDT, 1969) a théoriquement mis fin à cette situation en consacrant une hiérarchie entre deux catégories de normes : fondamentales ou impératives «jus cogens », dont l'importance est telle qu'on ne peut y déroger, et, les autres normes de droit, qualifiées de «normes dispositives»2. Toutefois, l’article 53 de la CVDT ne précise pas le contenu des normes « jus cogens»3. La question de l’identification du contenu normatif du "jus cogens", de sa pertinence avec les DH tout comme celle des organes habilités à le faire se pose avec insistance. Plusieurs droits et libertés fondamentaux, principalement des DH "mériteraient" d'atteindre le statut de norme impérative d’où l’intérêt de l’effectivité de leur application. Mais la méfiance des Etats a des répercussions quant à l'utilité et au bien-fondé de son utilisation dans le domaine sensible des droits et libertés fondamentaux.

Indivisibilité, universalisme et particularismes religieux et identitaires

Les réserves aux traités des DH

La possibilite de recours des nombreux Etats aux re serves engendre des effets pervers qui constituent en re alite une manie re de refuser l’universalite des DH. Le corpus des DH n’e tant pas un « menu » dans lequel les E tats pourraient faire le choix qui leur convient et ignorer certains droits, comme par exemple l’e galite pour les femmes ou la liberte de conscience. Les controverses a propos des re serves aux traite s des DH et de leurs effets ont de tout temps oppose les e coles de l’«admissibilite » ou «permissibilite », d’une part, et de l’«opposabilite », d’autre part. En effet, la particularite des conventions «normatives» est qu’elles ope rent a l’e gard de chaque partie en ce qui la concerne, et non entre les parties, a savoir qu’elles reposent principalement sur l’affirmation de devoirs et d’obligations, et ne confe rent pas directement des droits ou des avantages aux parties en tant qu’E tats : « un traité ou une convention des DH n’a pas pour objet de réaliser un équilibre entre les droits et avantages que se reconnaissent mutuellement les États parties », mais vise «.. à instituer une réglementation internationale commune, traduction de valeurs partagées, que toutes les parties s’engagent à respecter, chacune en ce qui la concerne»4 Dans ce sens, la Cour europe enne des droits de l’Homme a, dans plusieurs de cisions, constate qu’une re serve -ou une «de claration interpre tative» s’analysant, en re alite , comme une re serve- e tait illicite ou n’avait pas la porte e que lui attribuait l’E tat de fendeur, et en a tire la double conse quence, d’une part que l’E tat en cause ne pouvait invoquer la re serve illicite devant elle, et d’autre part qu’il n’en demeurait pas moins lie par sa ratification de la Convention europe enne des DH.5

L’universalisme et les particularismes

Les specificite s et particularismes de quelque ordre qu’ils soient ne sont, en principe, recevables qu’a condition qu’ils ne portent pas atteinte a « l’e gale dignite » et aux droits e gaux de tous les e tres humains. Or, les e volutions générales des DH ont tendance à accorder à le «droit à la différence », en l’occurrence le « droit à l’identité culturelle ou religieuse » à des groupes (groupes minoritaires, religieux, ethniques, migrants, etc.). Désormais, les Etats ont non seulement l’obligation de tolérer les différences et les expressions plusirielles d’identités collectives, mais également de les protéger d’une manière active. Cette évolution a contribué à la dé-légitimation du modèle classique de l’État-nation et à l’institutionnalisation d’une citoyenneté « multiculturelle » 6. C’est ainsi que les « identités collectives plurielles ont été rendues possibles et encouragées par certains Etats dans un « domaine séparé», alors que les principes d’égalité et de non-discrimination, devraient en principe, garantir la cohabitation de tous dans un « domaine commun» ». De cette façon, les États qui adhérent à une compréhension des DH en tant que droits strictement individuels, sont de plus en plus critiqués7. Cette situation implique certains risques et menaces :

  • Glissement juridique du « droit a la diffe rence » vers une « diffe rence des droits » ;
  • Rejet de l’universalite au nom de la spe cificite culturelle, ethnique ou religieuse ;
  • Contradictions entre les droits individuels et collectifs et les conflits correspondants autour de l’interprétation des DH ;
  • conflits politiques en relation avec le nouveau rôle attribué à l’Etat en matière de gestion active de l’ethnicité, de la langue et de la religion.
  • Recours, justiciabilité internationale des DH et souveraineté nationale
  • Les DH ne deviennent véritablement fondamentaux que lorsqu'il existe une juridiction capable de les protéger efficacement. Autrement dit, l'existence de juges, de procédures et de voies de recours permettant de garantir le respect effectif des DH (garantie des droits, Déclaration de 1789, art. 16). Or, à ce jour, cette protection des droits par des mécanismes (constitutionnels, régionaux ou internationaux) et par des recours juridictionnels est aussi récente qu’incomplète participant à la faible effectivité des DH. A ce jour, peu de droits et libertés fondamentaux relèvent au jus cogens (norme la plus élevée du droit international). A ce jour, peu de droits et libertés fondamentaux relèvent du jus cogens (norme la plus élevée du droit international). Seul le droit de ne pas être torturé et de ne pas subir des traitements inhumains ou dégradants est reconnu explicitement en tant que norme impérative8. Aujourd'hui, seul le droit de ne pas être torturé et de ne pas subir des traitements inhumains ou dégradants est reconnu explicitement en tant que norme impérative. L'un des premiers obstacles à l'élévation de droits et libertés fondamentaux au rang de normes impératives est que ces dernières sont floues en termes de contenu et de domaine d'application. Un autre obstacle résulte de la peur de la hiérarchisation des droits fondamentaux, en principe, indivisibles. Enfin, le droit international est un droit très politique qui reste caractérisé par ce qui est communément appelé «deux poids et deux mesures ». Les règles du droit international des DH ne s’appliquant pas de la même manière aux grandes puissances et aux petits pays (pays en développement). La question qui se pose dès lors est de savoir quelle est l'utilité du recours à cette notion de jus cogens en matière de DH si aucun moyen de protection satisfaisant ne peut-être misen œuvre. La torture, considérée comme relevant d'une prohibition ferme et absolue est une pratique courante dans de nombreux pays. Enfin, si tous ou une large majorité des DH accédaient au rang de norme impérative, le risque serait de mener à leur dévaluation et à leur non-respect par les Etats. Ainsi le caractère strictement juridique des droits individuels reste limité. Les DH- en principe universels-, ne sont pas universellement effectifs et leur application effective de pend de chaque autorite nationale. Cette situation fait que dans la majorite des cas, les DH se pre sentent plus comme des recommandations morales que de re gles juridiques coercitives. Entre les organes responsables et les États parties faute de possibilité de sanctions. La garantie effective des droits reste finalement liée à la nature et aux formes d’organisation des Etats. Certains auteurs vont jusqu’à dire que les DH contribuent en quelque sorte au renforcement du pouvoir de l’Etat puisque ce dernier est légitimé en tant qu’instance organisationnelle responsable, au premier chef, de la mise en œuvre des DH. Le débat actuel se pose en termes d’antagonismes et contradictions entre deux "principes" du droit international : le premier est relatif à l’exigibilité des DH : supranationalité institutionnelle des DH et subsidiarité de la souveraineté nationale d’une part, et le deuxième est relatif à une norme bien établie des relations inter-étatiques, à savoir : l'interdiction d'ingérence dans les affaires intérieures des États. Or, au nom de la non ingérence, les Etats -juges et parties à la fois- sont les maîtres du jeu. Cette situation explique, en grande partie, les progrès limités enregistrés au plan de la justice supra nationale en dépit de quelques avancées récentes : Tribunal Pénal International pour la Yougoslavie et pour le Rwanda ; Cour pénale internationale ; tendance à l'admission d'une compétence extraterritoriale du juge national dans la défense des DH.

    Faible connaissance et diffusion des DH

    La majorite de la population de la plane te ignore qu’elle a des droits exigibles. Selon le pre ambule de la DUDH : « la méconnaissance et le mépris des droits de l’homme ont conduit à des actes de barbarie qui révolte la conscience de l’humanité ». Selon la Déclaration française de 1789 : « l’ignorance, l’oubli et le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements ».

    Conclusion: Vers un renouveau des DH ?

    La spécification et la diversification pointues des DH rendent probable le fait qu’ils ne soient mis en œuvre que de manière partielle et réinterprétés en fonction des contextes locaux. Ceci est d’autant plus vrai que les DH ne constituent pas un système cohérent mais représentent des attentes conflictuelles9. D’un autre co te , la notion de devoirs humains est beaucoup moins institutionnalise e que celle des DH. Cette asyme trie est une cause de fragilite pour les DH car un droit, pour etre applicable, est ne cessairement la contrepartie d'une obligation pour autrui. Toutefois, certains facteurs participent actuellement au renouveau des DH et à leur activation et universalisation. S’il est vrai que le développement du droit international des DH est encore fragile, la crise des Etats-providence et la mondialisation économique ayant eu pour conséquences des crises s’accompagnant de la tendance à la dé-légitimation des Etats de moins en moins "souverains". Cette situation ne manquera pas d’avoir, à moyen et long terme, des conséquences sur le renouvellement et l’effectivité des droits et libertés fondamentaux : extension des pouvoirs des juges, montée en puissance de la société civile qui s’empare du thème des DH ; renaissance des mouvements sociaux qui s'appuient sur les DESC, droits jusqu'alors plus ou moins relégués au second plan. Ces tendances laissent espérer le développement d'un ordre public international plus équitable qui prendrait en compte, d’une manière significative, les DH dans leur indivisibilité et universalité en tant que normes impératives. 1* Résolution A/HRC/RES/21/11 du Conseil des droits de l’homme. 2* L'article 53 de la CVDT dispose qu'une norme impérative (Jus cogens) est « une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut-être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ». 3* Selon la littérature juridique spécialisée, le risque de pétrifier une notion d’essence évolutive et de consacrer de graves omissions explique le pourquoi du renoncement à l’élaboration d’une liste énumérative aussi bien dans la CDVT que dans les Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite (2001) qui consacrent pourtant un chapitre III aux « Violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général » La définition exact du contenu des règles impératives est laissée à la pratique étatique et à la jurisprudence des tribunaux internationaux. 4* A. Pellet, « Le droit et la pratique concernant les réserves aux traités », 2ème rapport sur le droit et la pratique concernant les réserves aux traités, Annuaire de la Commission au droit international, 1996, vol II(1) 5* A. Pellet, 1996, op.cit 6* Matthias Koenig : Mondialisation des droits de l'homme et transformation de l'État-nation. Une analyse néo-institutionnaliste Publié dans Droit et société 2007/3 (n°67) ; Ed. Juridiques associées ; Page 673-694. 7* Idem. 8* Le fondement conventionnel de la norme du jus cogens a partiellement été précisé par la pratique jurisprudentielle de l’ONU, de la Cour interaméricaine et de la Cour européenne des droits de l’homme, cependant, cette jurisprudence reste frileuse et limitée participant ainsi à la faible effectivité des DH. 9* Matthias Koenig : Mondialisation des droits de l'homme et transformation de l'État-nation. Une analyse néo-institutionnaliste Publié dans Droit et société 2007/3 (n°67) ; Ed. Juridiques associées ; Page 673-694